ОСНОВНАЯ ЧАСТЬ
Научно-исследовательская практика проходит на кафедре гражданского права и процесса. Руководителем практики является научный руководитель магистранта. Сроки проведения практики устанавливаются в соответствии с учебными планами и календарным графиком учебного процесса.
Содержанием научно-исследовательской практики является:
1. Знакомство с научной работой кафедры и трудами преподавателей кафедры.
2. Анализ и практическая работа с нормативными правовыми актами, научными материалами, архивными документами по плану, определенному руководителем практики.
3. Анализ судебной и правоприменительной практики по теме исследования магистранта.
4. Подготовка научного доклада, сообщения и выступление на конференции, круглом столе или ином научном мероприятии.
5. Написание научной статьи.
6. Подготовка аргументации для проведения публичной научной дискуссии.
7. Изучение с помощью электронной базы диссертаций, имеющейся в библиотеке, диссертаций по теме магистерской диссертации.
8. Знакомство с работой диссертационных советов: изучение нормативных материалов, регламентирующих их деятельность; ознакомлениями с правилами оформления, представления к защите и процедуры защиты диссертаций.
9. Обобщение и подготовка результатов научно-исследовательской деятельности магистранта для использования в магистерской диссертации.
В данной научно-исследовательской практике в соответствии с индивидуальным планом мы изучим проблемы договорного регулирования корпоративных отношений.
В результате принятия 30 декабря 2012 года Федерального закона № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» гражданское законодательство претерпело ряд важных изменений. Одним из нововведений стало закрепление корпоративных отношений в качестве составной части предмета гражданского права.
Круг источников права, направленных на регулирование корпоративных отношений, многообразен, к ним относятся общепризнанные принципы и нормы международного права; международные договоры Российской Федерации; Конституция Российской Федерации и федеральные законы; иные нормативно-правовые акты федеральных органов власти; локальные нормативные акты корпораций.
Однако нельзя не согласиться с тем фактом, что в последние годы развитие корпоративного права идет в направлении усиления диспозитивности и введения широкого круга возможностей для использования договорного способа регулирования корпоративных отношений. Актуальным остается вопрос о правовой природе используемых договорных конструкций, о наличии в данных конструкциях особого корпоративного элемента.
В первую очередь стоит отметить не так давно закрепленный в российском законодательстве корпоративный договор, породивший много споров в научном сообществе. Распространенной точкой зрения является рассмотрение корпоративного договора как преимущественно обязательственного договора , с чем частично можно согласиться. Статьей 67.2 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее — ГК РФ) закреплено, что участники хозяйственного общества или некоторые из них вправе заключить между собой корпоративный договор об осуществлении своих корпоративных прав. Целью указанного договора действительно является, исходя из анализа вышеприведенной нормы, регулирование обязательственных правоотношений, возникших между участниками корпораций. Вместе с тем подобная характеристика корпоративного договора не отражает его уникального характера, заключающего в наличии корпоративного элемента регулирования.
Корпоративный договор обладает двойственной правовой природой — обязательственно-правовой и корпоративно-правовой. Удачно, на наш взгляд, о корпоративно-правом элементе сказано в работе В.Н. Бородкина . Ученый выделяет внешний и внутренний корпоративный эффект, оказываемый на обязательственные правоотношения. Значение данного эффекта в том, что установленные участниками корпорации по средствам заключения корпоративного договора права и обязанности могут влиять не только на отношения непосредственно между ними, но опосредованно распространяться на их отношения с корпорацией, а в некоторых случаях и на саму корпорацию и на третьих лиц.
Проявление корпоративного эффекта стало возможно в результате закрепления в гражданском законодательстве следующих положений:
— в случае, когда на момент принятия органами корпорации решения, всеми его участниками заключен корпоративный договор, у одной сторон может возникнуть право признать соответствующее решение недействительным при выявлении его противоречия корпоративному договору. В связи с этим можно говорить о косвенной регламентации деятельности корпорации положениями корпоративного договора, в своем роде дополнительном, «субсидиарном уставе» ;
— кроме того, сделка, заключенная одной из сторон корпоративного договора, может быть признана судом недействительной по иску участника корпорации. Хотя законом установлено ограничение, уменьшающее возможность для злоупотребления правом со стороны участников корпорации (признание сделки недействительной возможно только в том случае, если сторона сделки знала о содержании корпоративного договора), нельзя отрицать влияния корпоративного договора, пусть и не прямого, на отношения его участников с третьими лицами.
Полагаем, корпоративный договор нельзя по общему правилу отнести к категории правовых договор, включив его в систему источников права, регулирующих корпоративные отношения. Как отмечает И.С. Шитникина, корпоративный договор «не может выходить за рамки законодательного императивного регулирования и положений, установленных уставом общества» . Тем не менее, рассматривая корпоративный договор в качестве дополнения к уставу корпорации (в том случае, когда он заключен всеми ее участниками), можно прийти к выводу о его схожести с правовой природой локальных нормативных актов организации. Исключение, которое не дает поставить корпоративный договор в данную категорию, состоит лишь в отсутствии закрепленной в законе процедуры раскрытия содержания договора для иных лиц, не являющихся его участниками.
В статье 67.2 закрепляется также положение о том, что кредиторы общества и иные третьи лица могут заключить договор с участниками хозяйственного общества, по которому последние в целях обеспечения охраняемого законом интереса таких третьих лиц обязуются осуществлять свои корпоративные права определенным образом. Кроме того, нормы о корпоративном договоре распространяются и на регулирование соглашение о создании хозяйственного общества. Указанные договорные конструкции, на наш взгляд, не относятся к видам корпоративного договора. Как верно отмечает М.С. Варюшин, они не являются актами осуществления корпоративной правоспособности, поскольку третьи лица и будущие участники корпорации «не обладают корпоративной правоспособностью» . Под корпоративной правоспособностью ученный понимает «возможность быть носителем корпоративных прав и обязанностей, а также определять волю другого правосубъектного лица, хозяйственного общества».
Соглашения, заключаемые участниками корпорации с третьими лицами, не порождают корпоративного эффекта, так как их целью в большей степени является защита интересов внешних кредиторов, а не регламентация внутренних отношений между участниками, их совместной деятельности по контролю и управлению корпорацией. Указанную договорную конструкцию можно отнести к обычным гражданско-правовым договорам обязательственного характера, допускающим ограничение корпоративных прав участников корпорации для установления дополнительных гарантий ее кредиторам, в чем заключается особый корпоративный характер.
Соглашение о создании хозяйственного общества можно охарактеризовать как организационный многосторонний договор, направленный на регламентацию деятельности нескольких учредителей по созданию корпорации. Указанный договор имеет много общего с договором простого товарищества, однако таковым не является. Основным их отличием является цель заключения — соглашение о создании корпорации направлено на создание самостоятельного субъекта гражданско-правовых отношений, в то время как договор простого товарищества лишь объединяет деятельности нескольких самостоятельно действующих лиц.
Интересным является вопрос о наличии особого корпоративного элемента в соглашении о создании хозяйственного общества. Как отмечает Д.И. Степанов, «в указанном акте волеизъявления нет ничего специфически корпоративного» . Ученый обращает внимание на то, что подобное соглашение скорее можно поставить в категорию предпосылок возникновения корпорации, чем признать за ней статус самостоятельного юридического факта. Первостепенное значение он придает акту о согласии учредителей создать юридическое лицо как основному и необходимому решению, «которое затмевает своей значимостью договор учредителей и все прочие документы».
Данная точка зрения видится не совсем верной, в соглашении о создании корпорации закрепляются основополагающие положения по регулированию деятельности его участников, которые не содержатся в акте о согласии создать юридическое лицо. Данное соглашение в совокупности с иными равнозначными юридическими фактами является необходимым условием для возникновения у лиц корпоративных прав и обязанностей, корпоративных отношений и продолжает действовать до тех пор, пока участники не приобретут корпоративную правоспособность. И хотя соглашение о создании корпорации не является корпоративным договором, нельзя отрицать у него наличие корпоративного элемента и обоснованное распространение на него норм корпоративного права.
Для договорного регулирования корпоративных отношений возможно использование различных конструкций, в разной степени обладающих определенным корпоративным элементом. Для примера рассмотрим опцион на заключение. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ в силу соглашения о предоставлении опциона на заключение договора одна сторона посредством безотзывной оферты предоставляет другой стороне право заключить один или несколько договоров на условиях, предусмотренных опционом. В случае опциона на покупку акций на стороне продавца может выступать участник корпорации, что предусматривает наложение обязательств на распоряжение участником корпорации его корпоративных прав. В данном случае, на наш взгляд, к верному выводу приходит Д. Бирюков, говоря о том, что опцион на заключение договора является смешанным договором, поскольку «содержит в себе также элементы как собственно опциона, так и квазикорпоративного договора . Корпоративность указанной договорной конструкции видится в распространении на нее не только собственно регулирующих ее норм, но и норм, закрепленных п.9 ст.67.2 ГК РФ. Соответственно, опцион на заключение договора можно рассматривать и как договор между участниками корпорации и кредиторами или иными третьими лицами, к которому также будут применяться правила о корпоративном договоре.
Рассмотрим также практические вопросы заключения корпоративного договора, а именно: о чем могут договориться стороны корпоративного договора, для чего и как его можно использовать (пример корпоративного договора приведен в Приложении 1).
1. Голосование. Вы указываете в договоре, по каким вопросам требуется голосовать определенным образом на общем собрании участников. Так как содержание решения заранее предусмотреть зачастую не получается (все будет зависеть от ситуации в момент голосования), то надо прописать порядок согласования позиции. Самый распространенный вариант: то, как надо голосовать, определяет одна из сторон договора.
Желательно указать, как эта сторона сообщит другим о том, как она планирует голосовать. Это может быть сделано, например, путем направления электронного сообщения на определенный адрес и за определенный срок до проведения голосования.
Есть и более сложные способы. В одном из дел упоминается условие договора, по которому стороны «должны письменно согласовывать друг с другом принятие решений». Письменное согласование означало оформление нотариально удостоверенного согласия с точной формулировкой вопросов, предложенных на голосование.
Можно договориться и о других вопросах голосования. Например, о том, что одна из сторон не будет ставить определенные вопросы на голосование. На практике это используется, чтобы осуществлять согласованно действия по управлению обществом и учесть интересы сторон корпоративного договора. Например, можно ограничить возможность назначать своих членов в совет директоров, включить положение о том, что решение об увеличении или изменении уставного капитала, смене генерального директора может приниматься только единогласно всеми присутствующими на голосовании акционерами. Зачастую в корпоративном договоре решается вопрос, касающийся количества голосов, необходимого для принятия решения по вопросу компетенции общего собрания. Для этих целей с помощью корпоративного договора можно увеличить количество голосов от предусмотренного законом, например, с простого большинства до ¾ голосов участников общества .
Действия при нарушении. Включение подобных условий в договор, к сожалению, не означает, что обязанная сторона не сможет отступить от него. Если она проголосует не так, как указано в договоре, то ее голос все равно будет учтен.
Единственная защита в таком случае — использование санкций. Самая распространенная — неустойка. Можно предусмотреть и более жесткие варианты, такие как принудительный выкуп доли нарушителя по определенной цене. Суды уже подтверждали возможность привлечения к ответственности в подобных случаях.
Еще один способ защиты – обжалование решения в судебном порядке в случае, если все участники общества являются сторонами корпоративного договора. Зачастую это поможет спасти общество от исполнения невыгодного решения.
2. Выйти из тупиковой ситуации (дедлока). Тупиковая ситуация возникает, когда участники не могут принять решение из-за неразрешимых разногласий. Те из участников, которые заключили корпоративное соглашение, могут прописать в нем план действий на этот случай. Конечно, желательно, чтобы в подобном соглашении участвовали все владельцы компании или по крайней мере такая их часть, которая может принять решение на общем собрании.
Когда возникает дедлок? В законе это не описано. Поэтому надо определить тупиковую ситуацию в договоре. Типичное условие — участники не могут прийти к единогласному решению на общем собрании более двух раз по одному и тому же вопросу.
Частый вариант решения проблемы — это реорганизация общества. Это может быть разделение или выделение, так чтобы каждый из участников получил активы, соответствующие его доле. Таким образом, происходит разделение бизнеса .
Иные варианты — приостановить решение вопроса, вынесенного на голосование, до определенной даты. Это позволяет сторонам провести консультации. Самый радикальный способ выхода из ситуации — ликвидация общества. Кстати, при дедлоке суды могут ликвидировать компанию и без корпоративного договора (постановление Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 01.09.2015 по делу № А46-12003/2014, впоследствии стороны заключили мировое соглашение).
3. Распоряжение долями. Запрет на отчуждение. Неизменный состав участников оберегает компанию от конфликтов (конечно, если все ладят друг с другом), позволяет не отвлекаться на решение стратегических вопросов с новыми владельцами. Поэтому бывает полезным закрепить юридические гарантии того, что какое-то время текущие собственники не смогут распорядиться принадлежащими им долями.
Для достижения этой цели корпоративный договор может содержать запрет на продажу долей. Такой запрет, конечно, может быть включен и в устав общества с ограниченной ответственностью. Однако даже в этом случае запрет есть смысл повторить в договоре, так как это позволит предусмотреть санкции за его нарушение. Договор может пригодиться и в случае, когда запрета нет в уставе, но какая-то часть участников готовы друг с другом договориться об этом.
Чаще всего участники договариваются не отчуждать и не обременять свои доли. Это ограничение, как правило, устанавливается до определенной даты или достижения какого-то события, после которых можно осуществлять отчуждение или обременение.
Впрочем, следует учесть, что чрезмерное ограничение возможности распоряжения долями воспринимается судами негативно. Так, было отменено условие, обязывающее участников не распоряжаться своими долями (продажа, дарение, мена, залог и т.п.), в том числе в случае поступления адресной или публичной оферты, без предварительного согласования со всеми участниками договора. Суд увидел проблему в том, что не было указания на обстоятельства, до наступления которых стороны приняли на себя указанное обязательство. Поэтому сторонам корпоративного договора лучше привязывать ограничения на действия с долями к определенным событиям или датам, как указано выше.
Обязанность продать. В корпоративном договоре также может быть предусмотрена противоположная обязанность ― продать доли. Это условие может «активироваться», к примеру, при дедлоке, при нарушении корпоративного договора, при достижении определенных финансовых показателей. В последнем случае оно может быть частью общего плана передачи бизнеса: сначала покупатель входит в компанию, приобретая небольшую долю, а потом, если результаты работы его устраивают, увеличивает свое участие.
Условия и процедура передачи выкупа доли могут быть различными. Например, можно предусмотреть, что доля передается по первому требованию и по номинальной стоимости. А можно установить процедуру определения стоимости, которая, как правило, заключается в получении отчета независимого оценщика .
Включение в договор подобного условия не означает, однако, что оно будет реализовано автоматически. Если обязанная сторона не желает исполнять свою обязанность, то другому участнику придется заставлять ее это сделать через суд. Причем добиться передачи доли может быть непросто, как видно на примере спора между двумя компаниями.
4. Запрет на выход участника из общества. Запрет на отчуждение доли может создать дополнительные риски для компании. Участник, который не вправе продать свою долю, может обойти это ограничение, подав заявление о выходе из компании. В таком случае компания должна выплатить участнику действительную стоимость его доли. Право на выход должно быть предусмотрено уставом (ст. 94 ГК).
Участники компании могут включить в корпоративный договор условие о запрете свободного выхода. Это можно сделать, даже если возможность выхода указана в уставе. Соответственно, если участник, связанный договором, решит выйти из компании, он нарушит договор и будет нести ответственность перед другими его сторонами.
5. Смена контроля. Для надежности и стабильности компании можно предусмотреть в корпоративном договоре механизмы, которые будут ограничивать смену контроля у участников. Это делается, чтобы не допустить обход запрета на отчуждение долей и акций в пользу третьих лиц.
Например, де компании заключили корпоративный договор, запрещающий отчуждение принадлежащих им акций. Чтобы его обойти, достаточно сменить владельца компании ― стороны договора. Тогда акции, указанные в договоре, владельца не меняют, меняется только лицо, контролирующее компанию ― владельца акций.
Чтобы не допустить такого развития событий, можно в корпоративном договоре конкретизировать, какие именно лица контролируют каждого из участников. Это можно сделать несколькими способами .
1). Перечисление контролирующих лиц в самом тексте договора. Не очень удобно, так как ставит вопрос конфиденциальности бенефициарных собственников под вопрос, ввиду того что информация о них будет раскрыта в случае раскрытия корпоративного договора.
2). Направление каждой стороной письменных уведомлений. В них указываются контролирующие лица. В самом договоре при этом имена бенефициаров указаны не будут, однако в корпоративном договоре можно сослаться на такие уведомления. В будущем это может быть использовано в суде в случае возникновения спорной ситуации.
Еще один вариант ― установить в корпоративном договоре общий запрет на смену контроля и санкции за его нарушение. Это, однако, чревато риском того, что доказать смену контроля при возникновении спорной ситуации не удастся. Будет отсутствовать документальное подтверждение того, какие именно лица контролировали компанию при подписании договора.
К сожалению, в российском правопорядке это пока используют весьма редко, хотя в других странах положение об ограничении смены контроля весьма популярно и широко используемо, особенно в компаниях с привлечением инвесторов.
6. Структура органов управления. В корпоративном договоре невозможно определить структуру органов управления общества. И это справедливо, потому что если бы такая опция была все же доступна, то корпоративный договор по своей правовой природе стал бы учредительным документом. Даже если все участники подписали этот договор, информация о том, какие полномочия есть у органов компании, должна быть публичной. А корпоративный договор — конфиденциальный документ.
7. Финансирование компании. Зачастую участники включают в текст корпоративного договора решение вопроса о финансировании. Это касается в первую очередь размера вложений каждого в бизнес, условий, на которых осуществляются такие вложения, а также сроков их внесения.
При этом вложение может быть посредством простого внесения вклада в уставный капитал, а также в виде займа или передачи компании имущества, например, здания или оборудования. В зависимости от конкретной договоренности могут предусматриваться несколько вариантов. Можно предусмотреть и финансирование траншами с определенными условиями и сроками каждого из них.
Допускается включение положений, уточняющих порядок привлечения сторонних инвесторов, а также требования к ним, условия и сроки привлечения инвестиций.
8. Дивиденды. Нельзя предусмотреть в корпоративном договоре условия, касающиеся размера дивидендов, подлежащих к выплате. Но порядок выплаты дивидендов вполне можно указать и описать подробно. Как правило, используется формула, на основе которой компания вправе выплачивать дивиденды. Чаще всего прибыль распределяется пропорционально количеству акций, которые принадлежат каждому участнику.
Однако не запрещено включение специальных положений в корпоративный договор о распределении дивидендов. Такими условиями могут быть условия, обязывающие всех или определенных участников компании обеспечить распределение прибыли обществом не менее определенного процента от ее общей суммы.
Стоит отметить, что подобное условие может иметь негативные последствия для участника, получающего ежемесячную фиксированную выплату. Суды признали, что он не может оспаривать сделки общества, совершенные в нарушение установленных в уставе ограничений (п. 1 ст. 174 ГК РФ) . Мотивом стало то, что такой участник не имеет интереса в оспаривании, так как в любом случае получает доход от деятельности компании и этот доход не зависит от ее финансовых результатов. Верховный Суд РФ не стал пересматривать решения. Но с таким выводом можно было бы поспорить, ведь в конечном счете от того, соответствуют ли условия сделки рыночным условиям (а именно это было мотивом оспаривания в деле), зависит финансовая устойчивость компании и наличие у нее возможности выплачивать фиксированную сумму участнику.
9. Выплата действительной стоимости доли выбывающему участнику. Могут ли участники в договоре прописать, какое имущество (деньги, вещи) получит один из них от компании, если решит выйти из нее? Нет, подобные условия могут содержаться только в уставе общества.
Это объясняется тем, что не всегда сторонами корпоративного договора являются все участники общества. В случае выхода участника выплата стоимости его доли затрагивает не только стороны корпоративного договора, но и всех остальных участников — уменьшается имущество компании и, следовательно, стоимость их доли.
Корпоративным договором участники могут не только дополнять какие-то положения устава, но и фактически изменять их, включая в договор положения, полностью противоречащие уставу. Участники, подписавшие договор, не вправе заявлять о его недействительности на основании того, что он противоречит уставу (п. 7 ст. 67.2 ГК).
До появления нормы о корпоративном договоре в ГК арбитражная практика складывалась иным образом: корпоративный договор, в котором присутствовали условия, противоречащие уставу, мог быть признан судами.
Ситуация полностью изменилась после того, как Верховный Суд РФ подчеркнул, что корпоративный договор может противоречить уставу общества и его участники не могут оспаривать договор в связи с таким противоречием. Он также подтвердил, что на основании такого противоречащего уставу корпоративного договора участники могут предъявлять требования друг к другу (п. 37 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».
Корпоративный договор заключается в письменной форме путем подписания единого документа всеми сторонами корпоративного договора (п. 3 ст. 67.2 ГК). При этом существует возможность, при которой договор может быть структурирован таким образом, что участникам договора не понадобится заново его подписывать каждый раз, когда к договору хочет кто-либо присоединиться. Кроме того, положения самого договора в таком формате должны прямо предусматривать сохранение его как единого документа, для начала участия в котором любой новый участник может поставить под ним свою подпись, а также должны включать в себя однозначное указание на то, что обязательства из договора возникнут для такого участника c даты проставления им подписи на едином документе. В таком формате желательно указывать эту дату рядом с подписью.
Вышесказанное лишь подтверждает тезис о том, что возможность для договорного регулирования корпоративных отношений имеет достаточно широкие границы, однако на данном этапе развития необходимо четкое понимание действия различных договорных конструкций, их правовой природы и содержания.
Остальные части данного отчета по практике: